一、商標法釋義：第四十五條

　　第四十五條 使用注冊商標，其商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費者的，由各級工商行政管理部門分別不同情況，責令限期改正，并可以予以通報或者處以罰款，或者由商標局撤銷其注冊商標。

　　【釋義】 本條是關于對不顧商品質量，欺騙消費者的違法行為的行政處理的規定。

　　本條實際牽涉商標的功能及如何對注冊商標進行管理的問題。理論界和實務界都對商標在調控商品或服務的質量方面既有所期待，也多有質疑。商標權人將商標用于商品之上或提供的服務之中，以便使人識別出自己的商品或服務，與他人所提供的商品或服務相區別。即商標具有識別商品或服務的功能，這是商標的基本的固有功能，并因此而將商標與商品或服務的通用名稱、通用標記等區分開來。與此相關的，可以派生出商標的以下三大功能：一是表明商品或服務的來源或出處；二是促使商品生產者和經營者、服務提供者保證商品或服務的質量；三是廣告宣傳上的功能。

　　首先，商標初是作為手工業者表示自己的私有權而在自己的商品上標明的記號，后來發展到用以區別商品或服務的來源和出處。由于這些商品或服務來自不同的公司或廠家，各生產經營單位的生產經營條件、工藝水平、經營管理和商業信譽不同，商品或服務的質量也有差異。各市場主體要在激烈的市場競爭中取勝，必然寄希望于消費者能在眾多的商品或服務提供者中選用自己的商品或由自己提供服務。但對廣大的消費者來說，不可能都具有鑒別、區分商品或服務所必需的知識、經驗和技能。在商品或所提供的服務上作上標記，也是使用商標，能幫助消費者實現挑選商品或服務的愿望。其次，因為商標具有使人識別出商品或服務屬于誰的功能。商標附著于商品或所提供的服務上，即可表明該商品或服務項目的出處。商業信譽好的公司企業會對消費者產生巨大的吸引力，通過商標把消費者、商品或服務與公司企業聯系起來。對消費者來說，同一種商標下所提供的商品或服務應保證商品或服務的質量標準的同一性。一個不能保證商品或服務質量的商標不會對廣大消費者產生吸引力，消費者不會爭先恐后地去購買那些帶有表明低質量、低檔次的商標的商品或服務。因此，商品的生產者、經營者或服務項目的提供者首要的任務，是必須保證使用一個商標的商品或服務的質量具有同一的質量標準。使消費者可以根據商標所表明的商品質量去選購商品，挑選服務，并多吸引回頭客。后，商標凝結著商品的質量和信譽。商標本身是一個無聲的廣告，它可以表明商品或服務的來源和出處，可以使消費者了解是哪個公司企業的商品或服務項目，其商品或服務的質量標準如何。商標還是廣告宣傳的核心。利用商標進行廣告宣傳是商品和服務廣告的主要形式和重要內容。附隨商品和服務的商標，能促使消費者認牌購貨，從而在市場上取得一定的份額。同時商標的廣告功能也容易導致負面影響。一是極易導致對消費者的欺騙，夸大優點，隱瞞問題和不足，使消費者受騙上當；二是過于強調商標的廣告宣傳功能，容易使商品的生產經營者和服務的提供者以為通過商標的廣告宣傳可以占領市場，獲取經濟利益，而忽略了改進工藝，提高產品和服務質量的重要性。

　　根據以上原因，本條明確規定注冊商標使用人對其使用注冊商標的商品質量應當負責。凡有粗制濫造，以次充好等欺騙消費者行為的，應由各級工商行政管理部門依法處理。在商標使用的管理工作中，從維護消費者的利益出發，監督產品質量，制止欺騙消費者的行為，是各級工商行政管理部門的一項重要任務。

　　對于粗制濫造，以次充好，欺騙消費者的違法行為，根據不同情節和后果，可以單獨或者合并采取下列手段處罰：責令限期改正，予以通報，處以罰款，撤銷注冊商標。此外，對有毒、有害并且沒有使用價值的商品，還應依法予以銷毀。

二、鄭淵潔的創作結晶為何總被他人盜取利用？

　　幾十年來，鄭淵潔在童話中創造了許多藝術形象，如皮皮魯、魯西西、舒克、貝塔等。

　　6月2日下午，《法制日報》記者在北京三里屯一家咖啡館會見了“童話大王”鄭淵潔。他戴著一頂深色休閑帽，鼻子戴著太陽鏡，穿著一件黑色休閑T恤。

　　然而，鄭淵潔的一個令人費解的現象是，近年來，他發現自己的創意作用已經被許多企業用來注冊商標或商標，但還沒有得到他的授權。

　　鄭淵潔的經歷并不孤單。接受記者采訪的專家表示，這實際上是知識產權法學界多年來討論的“商品化權”，即將著名作品的知名形象和標題投入商業使用的權利。為了保護當事人的權益，最好在法律上明確商品化權利。

　　目前角色無法保護商標頻被搶注

　　在過去的兩年里，鄭淵潔一直在四處奔波，為了自己的作品角色“舒克貝塔”。

　　鄭淵潔向記者回憶，2017年初，他收到江蘇一位讀者的來信，詢問南京舒克貝塔寵物用品有限公司是否與他有任何關系。讀者有一只倉鼠，鼠食來自該公司，產品名稱為“舒克貝塔”。

　　據讀者提供的信息，鄭淵潔發現，南京舒克貝塔寵物用品有限公司開設了淘寶企業店，銷售鼠食等產品。公司由江蘇合作制藥生物工程有限公司注冊，2009年申請“舒克貝塔”商標注冊，2015年11月申請南京舒克貝塔寵物用品有限公司注冊。兩家公司的法定代表人是同一人。

　　經過一年多的準備，鄭淵潔于2018年6月向國家工商行政管理局商標評審委員會（現國家知識產權局商標局）提出了《舒克貝塔商標無效宣告申請》。

　　鄭淵潔向記者解釋，之所以采取這么長時間的措施，是因為有太多的商標和企業侵犯了他們的權利，“我必須站在一條線上維護我的權利”。

　　1982年9月，鄭淵潔將他所創造的藝術形象命名為。他將自己的姓氏確定為中國姓，創造了“舒克”和“貝塔”，然后將這兩個圖像聯系在一起，于是就有了“舒克貝塔”。

　　鄭淵潔認為，舒克貝塔作為童話中的主人公，具有很強的獨創性和突出性。爭議商標的注冊將打破舒伯特與自己的對應關系，擾亂市場秩序。被申請人在知道“舒克貝塔”商標的前提下注冊爭議商標，容易引起公眾對許可商標的誤解或與之有特定聯系，導致消費者誤解。

　　目前,國家知識產權局商標局對此申請正在審查中。

　　2017年9月,原國家工商行政管理總局商標評審委員會還依法對上海美術電影制片廠有限公司搶注的“舒克貝塔”商標宣告無效。

　　原國家工商行政管理總局商標評審委員會認為:“舒克貝塔”作為鄭淵潔創作的童話作品中的角色名稱,在爭議商標申請注冊前已為相關公眾所了解,因此,作為在先知名童話作品中的角色名稱,應當作為在先合法權益得到保護。被申請人將爭議商標指定使用在教學、培訓等服務上,具有不正當利用“舒克貝塔”這一童話作品中的角色名稱營利的目的。

　　2018年7月,鄭淵潔又向南京市市場監督管理局舉報“南京舒克貝塔寵物用品有限公司”商號侵權。

　　鄭淵潔的創作結晶為何總被他人盜取利用？

　　目前,南京市市場監督管理局還在研究此事。

　　對此,中國人民大學法學院教授、博士生導師萬勇告訴記者,鄭淵潔所遇到的問題實際上就是知識產權法學界討論多年的“商品化權”問題。商品化權,一般是指將知名形象、知名作品名稱付諸商業性使用的權利。

　　萬勇解釋說,我國法律只規定了著作權、商標權、姓名權、肖像權,并未明確規定商品化權。隨著我國經濟的發展,尤其是近年來娛樂行業(文學、影視)的發展,出現了很多利用文學、影視中角色形象、名稱的行為。

　　中國知識產權司法保護網負責人、原最高人民法院知識產權庭庭長蔣志培在接受記者采訪時稱,法律應當保護、支持原創。對于原創作者來說,其創作的文學角色如果為廣大讀者所熟知,他就有將角色名稱用于商標和商號的潛在可能性,應當受到法律的保護。

　　在蔣志培看來,我國法律當中沒有規定商品化權,在實踐中,由于一些作品的名稱雖然有獨創性,但字數太少、含義太少,難以納入著作權中加以保護。

　　鄭淵潔的創作結晶為何總被他人盜取利用？

　　司法已有先例探索 可作為“在先權利”

　　“舒克貝塔”被注冊爭議商標并非鄭淵潔遇到的孤例。

　　1981年,他創作了童話形象皮皮魯。2004年,一家開在河南省鄭州市街頭的餐廳向原國家商標局申請注冊“皮皮魯西餐廳”商標。

　　2017年2月,鄭淵潔向原國家工商行政管理總局商標評審委員會申請鄭州皮皮魯西餐廳商標注冊無效。

　　一年后,原國家工商行政管理總局商標評審委員會依法對鄭州“皮皮魯西餐廳”搶注的商標宣告無效。

　　無效宣告的理由是:“皮皮魯”為鄭淵潔創作的童話作品中的主人公名稱,具有較強獨創性和顯著性。被申請人將其作為商標申請注冊,其行為違背了誠實信用的社會主義公共道德準則,損害了申請人的合法權益,破壞了社會公序良俗,易使消費者對爭議商標使用的服務的出處產生誤認并產生不良之社會影響。

　　2018年5月,鄭淵潔發微博向安徽蕪湖市場監督局的官微舉報“蕪湖皮皮魯文化傳媒有限公司”未經授權,擅自使用其原創的知名文學角色“皮皮魯”作為不適宜的企業名稱。蕪湖市工商行政管理局接到舉報后,依法行政約談兩家公司并責令改名。其過程只用了4天時間。

　　據萬勇介紹,針對實踐中出現的類似問題,我國法院也進行了一些探索。例如,北京市高級人民法院針對謝花珍申請注冊“007　James　Bond”案作出的判決認為,“007　James　Bond”作為007系列電影的角色名稱已為相關公眾所了解,因此,應當作為“在先權利”獲得保護。

　　萬勇還舉了“KUNG　FU　PANDA”(“功夫熊貓”)一案作為例子,在這起案件中,北京市高院的認定更進了一步。

　　北京市高院認為,夢工場公司主張的其對“功夫熊貓”影片名稱享有的“商品化權”確非我國現行法律所明確規定的民事權利或法定民事權益類型。

　　北京市高院明確,但當電影名稱或電影人物形象及其名稱因具有一定知名度而不再單純局限于電影作品本身,與特定商品或服務的商業主體或商業行為相結合,電影相關公眾將其對于電影作品的認知與情感投射于電影名稱或電影人物名稱之上,并對與其結合的商品或服務產生移情作用,使權利人據此獲得電影發行以外的商業價值與交易機會時,則此電影名稱或電影人物形象及其名稱可構成適用商標法規定“在先權利”予以保護的在先“商品化權”。

　　建議修改現行法律 明確規定商品化權

　　目前,商標和商號屬于兩個不同的法律范疇,商標屬于商標法規范的范疇,商號屬于《中華人民共和國企業名稱登記管理實施辦法》規范的范疇。商標的主管機關是國家知識產權部門,商號的主管機關則是市場監管部門。

　　《中華人民共和國商標法》和《中華人民共和國企業名稱登記管理實施辦法》都沒有對此予以明確規定。

　　但值得注意的是,相關司法解釋中對此進行了適當突破。

　　2017年3月1日,《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》開始施行。其中第二十二條規定:當事人主張訴爭商標損害角色形象著作權的,人民法院按照本規定第十九條進行審查。對于著作權保護期限內的作品,如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度,將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯系,當事人以此主張構成在先權益的,人民法院予以支持。

　　接受記者采訪的專家認為,原創作者認為自己的作品名稱、作品中的角色名稱等受到侵犯的,可以據此條款主張相應權利,但這畢竟不能從根本上解決問題。

　　萬勇的建議是，雖然法院在案件中取得了一些突破，并承認了變相商品化的權利，但都是急于向他人注冊商標的案件。在其他情況下，不確定它們是否會以這種方式應用。因此，為了更好地保護當事人的權益，更好的辦法是在法律上明確規定商品化權利。

　　蔣志培認為，如果作品的原名和角色名在社會上廣為人知，應當依法予以保護。在修改法律時，可以給予有關部門一個審查機制，禁止搭便車和剽竊。司法解釋的內容可以提高到法律層面，法律有更明確的規定。

　　以上信息來源于國家知識產權局， 商標局下設綜合處、財務處、行政處、法律處、應訴復議處、宣傳與對外交流處、人事教育處、黨委(紀委)辦公室、駐中關村國家自主創新示范區辦事處、申請業務管理處、申請受理事務一至二處、審查管理一至二處、審查一至五處、審查事務管理處、審查事務一至五處、國際注冊一至三處、異議形式審查處、異議審查一至八處、評審案件受理處、評審一至九處、評審事務處、文檔事務處、數據信息管理處、信息化項目管理處、信息化運行管理處52個職能處，編制1268人。